Szerkesztővita:Wanpadoo/piszkozat

A pozitív jog annak a leírásnak a fogalma, ahogyan a jog van. Szaknyelven szólva olyan kényszerrend, amelynek normáit emberi lények akarati aktusai – azaz törvényhozói, bírói vagy közigazgatási szervek, vagy emberi lények aktusai által létesített szokások – alkotják. Mivel emberek alkotják, ezért e normák önkényes módon változtathatók, korok és népek szerint különbözőek.

Az az elmélet, mely tárgyát e normákra korlátozza, a jogi pozitivizmus elvének felel meg. A jogi pozitivizmus és a pozitív jog elve a 19. században született Jeremy Bentham munkássága nyomán, bár magát a fogalmat először Hans Kelsen fogalmazta meg, John Austin (1790-1859) alapján szisztematikusan pedig H. L. A. Hart (1907-1992) dolgozta ki, mely nyomán a XX. században új irányt vett az angol-szász jogfilozófia.

A pozitív jog fogalmának kontextusa

A pozitív jog a jogi pozitivizmus elméletének központi fogalma, miszerint a jog léte és tartalma társadalmi tény és meghatározása nem függ értékminőségektől. „A jog léte egy tény; értéke vagy értéktelensége egy másik.” – fogalmazta meg John Austin (1832) . A jogi pozitivisták nem azt állítják, hogy a jog értékességének kérdése értelmetlen, nem fontos vagy felszínes, csak azt, hogy ezek a szempontok nem befolyásolják a jog létezésére vonatkozó kérdést. A jog egy társadalmi konstrukció, melybe nem tartozik bele semmilyen emberfeletti autoritástól származó norma. A jogi pozitivizmus a természetjogot is kizárja a jogtudomány területéről, azt a jogot, amely a természetben immanens. Adott társadalom jogi rendszerét az adott társadalom által felhatalmazott autoritás által alkotott törvények, jogszabályok alkotják, amiket a rendszer hivatalos személyei – hivatalnokai és a felhatalmazott bírók – alkalmaznak a rendszer meghatározott szabályai szerint az egyes esetekre. A jogi pozitivizmus szerint tehát a jog akkor pozitív, ha léte ténykérdés.

Képviselői

A jogi pozitivizmus elméletének legjelentősebb képviselői John Austin nyomán Hans Kelsen, H. L. A. Hart és Joseph Raz. A jogi pozitivizmus azonban nem a jogfilozófia egy határmezsgyéje, hatása felfedezhető a társadalmi tudományokban, így Karl Marx, Max Weber és Émile Durkheim munkáiban, valamint az amerikai „jogi realisták” gondolataiban és a legtöbb kortárs feminista iskolában is.

• John Austin (1790-1859) Bentham nyomán felállította a jogi pozitivizmus első tételét, miszerint a jog a közrend kormányzására sajátosan kiválasztott szabályok összessége. A kötelezettségeket úgy határozta meg, mint szabály alá tartozást, a szabályt, mint általános parancsot, a parancsot pedig mint emberi vágynak arra irányuló kifejezését, hogy mások bizonyos módon viselkedjenek. Egy közösség jogszabályai a szuverén - egy személy vagy csoport, akinek vagy akiknek a közösség tagjai szokásszerűen engedelmeskednek – által bevezetett s a közösségben érvényesülő általános parancsok. A parancsok legfontosabb jellemzője, hogy be nem tartása legális szankciót von maga után, ami a jogban explicite megjelenő fenyegetést jelent. Austin tulajdonképpen leegyszerűsíti a jog mibenlétének kérdését, mivel szerinte „ a jog megértésének kulcsa a fenyegetéssel alátámasztott utasítás egyszerű gondolatában keresendő.” A jogrendszer, mint parancs és engedelmesség ilyen sémája figyelmen kívül hagyja a jogalkotó jogalkotásra való erkölcsi felhatalmazásának és a parancsok értékminőségének a kérdését.
  

• Hans Kelsen (1881-1973) célja a jog általános elméletének végső formába öntése , mely során – félreismerhetetlenül Weber és Husserl tudományfelfogásának szellemében – abból indul ki, hogy a jogtudományi megismerés objektivitása-tárgyszerűsége, a természettudományokhoz mérhető egzaktsága – mint a valódi tudományosságra támasztott igény igazolása és beváltása – csak akkor biztosítható, ha zárójelbe tesznek és kizárnak minden, a tiszta jogászi megismerést zavaró transzcendens vonatkozást, azaz radikálisan eltekintenek a világ metafizikai értelmének vallási vagy szekularizált természetjogi feltételezésétől, minden tényleges és lehetséges metajurisztikus társadalmi-kulturális – erkölcsi, politikai, gazdasági, esztétikai, erotikai – összefüggéstől. Eszerint a jogtudományt, hogy tulajdonképpeni értelemben szellem(társadalom)tudomány lehessen, végérvényesen meg kell tisztítani egyfelől „minden természettudományi elemtől”, másfelől „minden politikai ideológiától” , egyszóval minden idegen belső (azaz nem szellemtudományi) és külső (azaz nem tudományos) értékeléstől. Kelsen számára a megtisztítás kutatási program és küldetés, amelyet a pozitív jog reflexiós elméleteként felfogott általános jogtan kiépítésével hajtott végre. A tiszta jogtan így nem egyszerűen a jogtudomány megalapozása, hanem a modern jogtudomány értelmének megmentése, totális ideológiakritika a tudomány autonómiájának védelme érdekében.
  

• H. L. A. Hart (1907-1992) pozitivizmusról alkotott felfogása Dworkin szerint Austinénál összetettebb. Egyrészt elismeri, hogy a szabályok logikailag eltérő típusúak lehetnek, másrészt elutasítja Austin vélekedését, miszerint a szabály valamiféle parancs lenne, s kidolgozottabb szabály valamint jogfogalmat ad. Austin parancselméletével szembeni kritikája az, hogy a parancsnak való engedelmesség esetén nem feltétlenül kell jelen lennie a sérelem okozásával való fenyegetettségnek, mivel a parancsolás rendszerint az emberek feletti hatalom gyakorlását, és nem pedig a sérelem okozásának képességét jelenti. A szabályt nem a szabály elrendelőjének fizikai fölénye teszi kötelezővé a címzettje számára, hanem az a tekintély, amivel az elrendelő bír a címzett szemében. A tekintélynek két forrása lehet, egyrészt kötelezővé válhat valamely szabály egy csoportban azáltal, hogy gyakorlatában e csoport elfogadja a szabályt magatartása mértékeként,vagyis elfogadottsága okából, valamint érvényessége okából is, vagyis úgy, hogy olyan másodlagos normáknak megfelelően bocsátják ki, amely kimondja, hogy az így kibocsátott szabály kötelező. Hart különbséget tesz elsődlegesé s másodlagos szabályok között. Elsődleges szabályok azok, amelyek a közösség tagjait jogosultságokkal ruházzák fel vagy kötelezettségekkel terhelik. Másodlagos szabályok azok, melyek meghatározzák, hogy ki és milyen módon alkothat, ismerhet el, módosíthat, alkalmazhat vagy szüntethet meg elsődleges szabályokat. A másodlagos szabályoknak három fajtáját különbözteti meg, az elismerés szabályait, a változtatás szabályait és az ítélkezés szabályait. Ezek a szabályok megjelenhetnek explicite egy jogalkalmazói törvényben megfogalmazva és implicite az általános eljárás elfogadott rendjeként is. A másodlagos szabályoknak nincs érvényességük, csak elfogadottságuk, és használatuk szempontjából lehetnek helyesek.
  

• Joseph Raz (1939- )
  
  

Problémák

A jogi pozitivizmus egy sor kapcsolatos problémát vet fel. Többek között a jogi norma más normáktól való megkülönböztetésének és velük való kapcsolatának kérdését, különös tekintettel az erkölcsi normákra. A modern jogfilozófiai diskurzusok központi témája a jog és erkölcs kapcsolata, valamint a jogi pozitivizmus és a természetjogi diszciplínák vetélkedése. A természetjogi gondolkodók a jogrendszer kritériumát a természetjogi elveknek való megfelelésként fogalmazták meg. A jog mint társadalmi intézmény nem pusztán a törvényekként megjelenő és alkalmazott jog, hanem annak keretét nyújtó más morális, konvencionális, vallási és szokásszerű normák, melyek hasonló módon befolyásolják és megszabják a társadalom jogilag szabályozott területeit. Példaként felhozható a polgári engedetlenség elve, vagy a bírói jogalkalmazás bonyolult precedenst teremtő esete, mikor a bíró létező pozitív jogszabály szerint nem szabályozott területen kénytelen ítéletet hozni egy adott esetben, s ilyenkor személyes erkölcsi normarendszerére és jóérzésére van utalva. Az elmélet főbb képviselői Aquinói Szent Tamás, Michael Moore, Philip Soper és Ronald Dworkin.

Irodalom

• Cs. Kiss Lajos: „Hans Kelsen jelentősége és a tisztajogtudomány eszméje” In Világosság 2005/10., 11-12.
• Dworkin, Ronald M.: „Vajon szabályok rendszeréből áll-e a jog?” in. Varga Csaba (szerk.) Jog és filozófia. Szent István Társulat, Budapest, 2001. (Eredeti megjelenés: 1967.)
• Green, Leslie: Legal Positivism, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2003.
• Hart, H. L. A.: A jog fogalma, Osiris Kiadó, Budapest, 1995. (Eredeti megjelenés: 1961.)
• Kelsen, Hans: „Jogi pozitivizmus és a természetjog doktrínája” in: Varga Csaba (szerk.) Jog és filozófia. Szent István Társulat, Budapest, 2001. (Eredeti megjelenés: 1963.)
• Kelsen, Hans: Tiszta jogtan. Budapest, Magyar Tudományos Akadémia, 1988. IX.
• Shiner, Roger A.: „Law and Its Normativity” In: A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Ed. Dennis Patterson, Blackwell Publishing Ltd., 2010.

Külső hivatkozások

• Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined. Ed.: W.E. Rumble, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. (Eredeti kiadás: 1832.)